Año: 35, Mayo 1993 No. 774

N. D. Se está proponiendo una nueva Ley General del Agua con el propósito de hacer un mejor uso del recurso hídrico. En lugar de promover el uso responsable del agua como propiedad se pretende entregar a un nuevo ente burocrático la decisión sobre el uso «racional» del recurso presuponiendo que no existe un sistema anterior de derechos de propiedad. En la realidad tal sistema existe y aquí se plantea un ejemplo de una institución histórica venerable del derecho consuetudinario olvidado

PROPIEDAD Y EL MERCADO DEL AGUA

Por Juan F. Bendfeldt

Los recursos hídricos el agua los encontramos en sus formas más frecuentes en los ríos, lagos, acuíferos y océanos. Típicamente cubren grandes extensiones, fluyen de un lugar a otro, y tienen características tales que resulta difícil concebirlos como un bien del cual nos podemos adueñar. Como e! aire, sepiensa que el agua es no-apropiable, y se concluye por lo tanto que es de «todos». Con esa idea de por medio, hablar de derechos de propiedad relativos al agua resulta difícil. Enlo, hechos, no obstante, los derechos de agua, o derechos sobre las aguas, han surgido espontáneamente desde hace milenios.

Los problemas relacionados con el agua corno un recurso aparecen concentrados en las discusiones sobre su calidad para aprovechamiento, o su cantidad o disponibilidad corno un satisfactor. La calidad del agua es afectada por desechos municipales, industriales, erosión, y escorrentía con insecticidas u otros tóxicos. Estos, a su vez, afectan el aprovechamiento del agua para consumo, riego, recreo o como habitat de vida silvestre. La cantidad de agua disponible se ve afectada por sequías, cambios de clima, desvíos, desforestación, o el simple aumento de demandas de uso.

Todos los cuerpos de agua, no obstante, tienen otros usos que se traslapan con los anteriores. Entre ellos están su potencial hidroeléctrico, minero, de pesca comercial, y como vía de transporte, entre otros.

Conforme la relación del recurso disponible con las demandas de la población se ve presionada, en calidad o en cantidad, resulta evidente que muchos de esos usos son incompatibles simultáneamente. Esto vale no solamente en relación a los usuarios entre si, sino entre todos los usuarios y el cuerpo de agua como un ecosistema que puede hasta ponerse en peligro de destrucción.

¿Cómo resolver esos conflictos?

Los derechos de propiedad son un elemento fundamental de las transacciones. Las leyes, como confirmadoras y reguladoras de! derecho, son una parte del «meta-mercado» es decir, el marco dentro del que funciona el mercado. Para poder comprar o vender, la gente debe controlar (poseer-dominar) lo que da a cambio de lo que compra o vende, con exclusión de la voluntad de otros.

El principio de «primero en tiempo, primero en derecho», aplicado a los usos pacíficos del agua, inicia un proceso de reconocimiento de los cuerpos hídricos como un «manojo» o «atado» de múltiples derechos. Para que sea el proceso del mercado el mecanismo que asigna los usos más racionales y benéficos para el interés social, es necesario que tales derechos prevalezcan sobre las decisiones irracionales y antieconómicas de los funcionarios públicos.

Los derechos también operan dentro de un sistema de límites de lo factible. La definición del derecho sobre el agua, en la forma específica que se adopte (de pesca, de aprovechamiento hidroeléctrico, etc.) puede depender de condiciones económicas de procesos políticos o de la tecnología disponible en un momento dado. Las leyes también pueden dar prioridad a unos usos sobre otros, imponiendo criterios políticos sobre los económicos. Hasta que la tecnología y el avance científico nos muestra el límite de aprovechamiento de un acuífero, por ejemplo, los derechos de extracción permanecen sin límite en la cantidad a bombear.

Cuando estos tres elementos están efectivamente presentes, el sistema de derecho ha cumplido su función previa a la eficaz asignación del mercado.

El mercado funciona mejor porque:

a) Cuando los derechos de propiedad están bien definidos, las personas tienen una idea más clara de las acciones que pueden tomar respecto de sus recursos. Es decir, se definen los límites de lo que pueden hacer o no hacer con su derecho de agua. Por ejemplo: los municipios tienen el derecho de usar los ríos como drenaje y como fuente de agua; como no están definidos los limites de saneamiento mínimo del efluente, ni los derechos a un nivel de potabilidad o limpieza, no es posible aclarar los conflictos que se dan entre estos usos incompatibles. Una mejor definición de cada derecho establece al mismo tiempo el derecho en sí, sus límites y restricciones, y las penas o sanciones por infringirlos. Adicionalmente, la definición del derecho internaliza las externalidades negativas (costos impuestos a terceros) en la forma de concentrar los beneficios del buen uso y los costos del mal uso. Esta mejor definición reduce la ignorancia y falta de certeza sobre los derechos de otros que co-existen en el sistema, y promueve la búsqueda individual de las mejores oportunidades para el aprovechamiento del recurso.

b) El que los derechos puedan ser defendidos y protegidos, tanto en los negocios entre particulares como ante la autoridad pública, reduce los riesgos o costos de perder lo invertido en el buen uso y protección del recurso. Cuandoexiste inseguridad jurídica, y falta de certeza en los planes que se proyectan al futuro, se impide la formación de expectativas racionales de largo plazo. Esto induce a un aprovechamiento más intenso de lo necesario. Si el derecho no llega más allá de un permiso o licencia de uso concedido por la autoridad pública por un período de tiempo, el sujeto de derecho maximizará el uso del bien durante ese período, sin preocuparse por las consecuencias que puedan sus actos tener para el siguiente usuario. En la medida que existe seguridad jurídica, el horizonte de tiempo a través del que se planifica el futuro se extiende más. Las ideas de la conservación, preservación, renovación y mejoramiento solamente tienen sentido si el futuro está asegurado.

c) El que los derechos sean plenamente transferibles, vendibles, negociables, cedibles, pignorables, comerciables y hasta heredables no debe parecer extraño a nadie si lo que estamos discutiendo es el funcionamiento más eficaz del mercado. Esta facultad permite al dueño maximizar siempre sus oportunidades de cambiar su derecho por otro bien. Si se asume que ya había hecho el mejor uso posible de su bien, la reasignación traerá un aprovechamiento más valioso. Esto permite siempre el mejor aprovechamiento del recurso y la disminución del costo de oportunidad. El valor de cualquier bien en el mercado es su potencial intercambio por otros bienes.La mayor transferibilidad del derecho de agua le da «liquidez» como un bien comerciable, y conduce a su mayor valor. El agua, objeto del derecho, será conducida a usos de mayor beneficio.

Por la naturaleza del bien en cuestión, la transferencia plena, físicamente hablando, no puede suceder en todos los casos. Los derechos de agua pueden separarse del de la tierra, pero el agua del río sigue en el cauce. El agua puede embotellarse y venderse, pero el derecho a embotellar agua es una ficción jurídica, no un bien real.Una forma de reforzar los tres aspectos antes tratados es crear un instrumento simbólico del derecho, el que físicamente se convierte en el objeto de la transacción. De ahí la creación de título, o certificados de propiedad, eventualmente reconocido, por la ley, y hasta registrados o autorizados por la autoridad pública como mejor garantía y seguridad.

Un ejemplo de tales instrumentos es el titulo de derechos de agua conocido en nuestro medio como PAJADE AGUA.

Por acuerdo gubernativo del 25 de julio de 1931, se estableció que una paja de agua equivale a dos mil litros de agua en 24 horas. Esa disposición fue aprobada para normar el reglamento de la Cía. del Agua del Mariscal, S. A., publicado en 1932, que dice en su artículo 30.: «El propietario de una paja de agua del Mariscal, tiene derecho a que se le suministren dos metros cúbicos de agua por cada 24 horas, y es dueño a perpetuidad, del agua correspondiente tomada de las fuentes del río Mariscal». Posteriormente, esa definición se generalizó y las municipalidades de la república, así como las compañías de agua, han emitido títulos de pajas de agua, usualmente referidas a un caudal identificado.

No obstante la claridad de la definición del título de agua aparecido legalmente en 1931, el acuerdo no hizo sino solamente definir, en términos de unidades de medida modernas, un instrumento de derecho que tenía más de cuatro siglos.

El Libro Viejo de la Fundación de Guatemala, las actas del cabildo de Santiago de 1524-1530, tienen las primeras referencias al reparto de solares y de derechos de agua «para que cada uno alcance monte y sierra y río». El acta del 4 de junio de 1529 registra la entrega a don Pedro de Alvarado del derecho de explotación de una caída de agua para construir un molino.

Otros documentos coloniales señalan que en 1573 la Audiencia de Guatemala concedió, provisionalmente, al Ayuntamiento de la Ciudad de Santiago la posesión del agua que abastecía las fuentes, cosa que fue confirmada con título depropiedad de las aguas en 1580, a perpetuidad. El Ayuntamientos a su vez, vendía el derecho deagua ya en 1618 a $ 4.00 (Pesos) el Real, y la paja de agua a medio peso. Según lo anterior, cada Real de agua constaba de ocho pajas. A principios del siglo XVIII el precio del agua se había duplicado.

El ejemplo más claro de cómo operaban los derechos de agua y cómo la unidad de «pajas» se había convertido en un valor negociable ya en tiempos coloniales, es la introducción del caudal llamado Pamputique a la ciudad de Santiago. Este fueun esfuerzo empresarial particular de Don Martín Loyciaga (Loyzaga) para el beneficio de toda la ciudad.

Leyendo la petición del empresario y la resolución respectiva del Cabildo de 1643 se aclaran varias cosas. Loyzagatuvo que negociar los derechos de agua originales con el pueblo de Jocotenango quienes se consideraban dueños del «agua del Rajón». Es decir, el empresario compró el total del caudal aprovechable en su estado natural y los derechos de explotación; y, el pago lo hizo con las obras de introducción de agua al pueblo y una pila, y una parte del caudal ya conducido.

Para poder financiar las obras, el empresario pidió que se le dejara vender pajas de agua. El Cabildo resolvió favorablemente así: «Que atento a que lo que se refiere es cierto, y que el beneficio que esta ciudad recibe en haber conducido el agua de Pamputique a ella es muy grande, por mirar a la perpetuydad de que necesitaba esta república, así en razón de la cantidad de dicha agua, como por la calidad de ella, y ser notorios los gastos grandes que en ello ha tenido y ha de tener hasta concluirlo, con efecto que le han conducido a la necesidad que representa; así, atendiendo a esto... esta cibdad y Cabildo le concede la gracia que pide...».

La evolución de esta incomprendida institución de derecho tiene una raíz curiosa. Conocerla explica la razón para «legislar» la paja de agua hasta en 1931. Es una verdadera prueba de la existencia del derecho consuetudinario que nace en la costumbre, y que la legislación reconoce, pero no origina.

Las obras de abastecimiento de agua a los poblados en la edad media y el renacimiento no había cambiado mucho desde el tiempo de los acueductos romanos. En los ríos o manantiales se hacían presas o diques, que acopiaban el agua lomando una parte del caudal para el aprovechamiento de los poblados. La boca-toma la desviaba a los acueductos y éstos la conducían hasta las alcantarillas, aljibes o depósitos. Todo el sistema funcionaba por gravedad, a bajas presiones. De los depósitos, usualmente ubicados en lugares elevados, se conducía el agua por encañados, o cañas perforadas (caños), o por tuberías de barro cocido o de plomo, o por canales abiertos o tejas que hacían las veces de medio tubo. Las tuberías (cañerías o venas) o ramales principales abastecían las fuentes públicas o privadas, y no había llaves de control, sino chorros de flujo continuo. El agua del río simplemente seguía corriendo pero en lugares, ductos y cauces privados.

La medida de la PAJA DE AGUA surgió de la práctica del fontanero. Al conectar las tuberías que conducían de la red pública principal a los ramales domiciliares, se creó un nudo llamado flauta. El nombre viene de la forma en que el tubo principal de arcilla se perforaba con muchos hoyo, cuando estaba aún fresco, insertando tallos de paja en la arcilla. A baja presión, más o menos uniforme en todo el sistema, el caudal de agua que fluía a cada fuente privada, por cada uno de los hoyos de la flauta, era similar. De esa forma se conducía el agua a los domicilios de sus dueños, de forma continua, desperdiciándose el agua no utilizada, que regresaba al río en el drenaje.

En 1931 alguien debe haber medido el flujo aproximado que esta perforación daba a presiones del orden de 2-4 psi, y convertido esta unidad a un volumen. En ese momento se normalizó o estandarizó la medida con unidades modernas, pero no fue ahí donde nació la paja de agua.

Si se comprenden estas funciones, lo que corresponde a la comuna es la obligación de administrar el sistema de agua. La comuna no es en realidad la dueña ni del agua, ni de los derechos de agua, pues el derecho de propiedad de los caudales apropiadas del río, así como el de las mejoras, las ha vendido a los dueños de las pajas de agua.

Por lo tanto, el título de paja de agua cubre el valor íntegro de los activos involucrados en el sistema de agua, dividido entre las pajas de agua del sistema. Es, por lo tanto, idéntico en su función como un título-valor a una acción de una sociedad mercantil cuyo capital está expresado en títulos.

En lugar de destruir lo que sin duda es un sistema poco evolucionado de derecho de agua, tanto por la relativa abundancia del recurso como por las bajas presiones de demanda, así como por la existencia de un sistema de normas formales precarias e inestables en el derecho y la legislación, podemos movernos en la dirección de los tres elementos que conforman un mejor sistema de derechos: a) su mejor definición, b) su seguridad, y c) su transferibilidad.